[23] 第一个阶段是20世纪80年代之前，排斥情绪在风险决策中的作用。
（二）实质要件：审理案件的需要 法官进行民事裁判的过程，乃检索法律体系，寻求适当规范适用于民事纠纷，以求定纷止争的过程。为行政规章和行政法规的制定提供切实可行的经验和方法。
关键词: 行政规范性文件 民法渊源 公私私法化 一、问题的提出 司法实践中，相当数量民事裁判文书会援引这样一类文件作为裁判说理依据：此类文件由行政主体制定和发布，不属于《立法法》中所明确之任何法之类型，但是与行政主体行使管理职能密切相关，且会在特定范围和特定领域内影响公民之权利义务。[xv]参见温辉：政府规范性文件备案审查制度研究，《法学杂志》2015年第1期，第9页。关于《裁判文书引用规定》对民法渊源的确定和划分，及其对裁判说理的影响，可参见张红：论国家政策作为民法法源，《中国社会科学》2015年第12期，第133页。[xxx]詹森林、冯震宇、林诚二等所著《民法概要》中亦认为，法律还包括因执行此等法律而颁布、或因法律授权而颁布的命令。作者简介：汪君，法学博士，中南财经政法大学法学院讲师。
[xxiv]大法官解释释字第38号指出：‘宪法第80条之规定，旨在保障法官独立审判不受任何干涉。[iii]参见《天津市行政规范性文件管理规定》（2007）第2条、《广州市行政规范性文件管理规定》（2010）第2条、《重庆市行政规范性文件管理办法》（2015）第3条、《湖北省行政规范性文件管理办法》（2015）第2条、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发［2018］37号）等。雅克布其（Frank Iacobucci）法官在说理时指出，司法审查和对话的价值之一是，让每个权力分支都在一定程度上对其他分支负责，议会的工作要接受司法审查，议会也可以通过制定新法来回应司法判决，各权力分支的责任机制和相互间的对话具有巩固而非否认民主程序的效果。
这些都要求对话理论保持开放性和反思性，在与实践的积极互动中适时地进行自我调整和完善。〔57〕此外，司法遵从也不等于法院可以完全放弃自己在初次审查时的立场。〔40〕在重申对话理论的文章中，霍格也主张，法院应当独立行使司法审查权，无需考虑可能给议会造成的影响。〔96〕相比之下，英国在《人权法》生效后在议会内部设立了由上议院和下议院各六名议员组成的议会人权联合委员会，专门负责研究处理与《人权法》相关的问题，这在一定程度上避免了加拿大和新西兰议会审查不力的状况，但也存在审查时间过于仓促、审查结果对议会缺乏约束力等问题。
〔93〕从弱司法审查的各制度要素来看，它具有较强的实验主义品格。在瓦伦德诉阿尔伯塔案中，对话理论第一次进入司法判决。
五、结语 与传统议会至上及司法至上体制相比，弱司法审查还很年轻，其根基并不稳定。另一方面则避免司法审查成为议会民主的障碍，仍然将议会视为最重要的政治参与平台。应当看到，法官有能力保障权利和法官应当掌握最终决策权并非同一命题，由前者未必能推导出后者。格里菲斯关于英国发生的每一件事都合宪的说法曾被视为议会不可能违宪的代表性观点。
〔80〕瓦尔德龙认为由法官说了算会限制人民自我统治的能力。其中，只有积极回应才是对话，消极回应通常表明议会在迎合司法判决，其作为独立的权利保障主体的能力没有得到充分释放，无法产生有效对话。〔4〕贺诗尔(RanHirschl)认为，弱司法审查的出现标志着英联邦国家正在走向司法统治。〔66〕希伯特（Janet Hiebert）则强调从相互关系的视角对法院和议会进行定位，二者既要认识到自己的不足和对方的优势，也要在日常互动中各取所长，在相互促进中寻求对权利法案的最佳理解。
〔18〕应当看到，司法至上体制下的对话并非易事，议会的普通立法很难撼动司法判决，通常只能诉诸修宪。例如，对话理论并没有抛弃议会至上体制，而且还要求加强议会制度建设，提高议会审议能力。
有鉴于此，描述性与规范性的混同遭到批判。注释: 〔1〕See Colm OCinneide , Human Right sand the Constitution , in Jeffrey Jowel land Dawn Oliver(eds.), The Changing Constitution (8th edition), Oxford University Press, 2015, pp.73-74. 〔2〕参见[美]亚历山大·M.毕克尔著:《最小危险部门———政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第17页｡ 〔3〕事实上,加拿大早在1960年就曾制定过一部《加拿大权利法案法》,但这部法律没有发挥太大作用｡此时法官仍然从传统议会至上体制出发理解自己的角色和权力,依据已经存在的其他议会立法解释权利,而这些立法都被认为是不会侵犯权利的,《权利法案法》因此沦为一份没有规范效力的文件｡ 〔4〕See Stephen Gardbaum, The New Common wealth Model of Constitutionalism, Cambridge University Press, 2013, p.99. See Stephen Gardbaum, The New Common wealth Model of Constitutionalism, Cambridge University Press, 2013, p.61. 〔5〕See Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origin sand Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press,2004,pp .221-223. 〔６〕参见［英］理查德·贝拉米著：《政治宪政主义》，田飞龙译，法律出版社２０１４年版，第６０－６２页。
前者以英国为代表，推崇民主的价值，并在殖民扩张过程中拓展到世界各地。和初次审查相比，法院在再审查案件中的立场不能过分偏移，即便修改了初次审查的结论，它也应当是合理的。第三，以弱司法审查承载的特定价值为指导，提出议会和法院在行使权力时应当遵循的基本准则。韦勒（Paul Weiler）认为，宪章在法院和议会之间建立了一种与众不同的宪法关系，有利于保障权利。（三）运行良好的弱司法审查制度对议会和法院的要求 上述诸价值的实现要求弱司法审查制度处于良好的运行状态，从而对议会和法院提出了较高要求。对此，议会和法院均有自己的判断。
作为回应，议会将剥夺选举权的对象限定在服刑两年及以上的人员。在看似对立的两大阵营之间存在若干共识，为弱司法审查这种新的制度类型留下了理论空间。
〔33〕其二，即便权利可以被合理限制，但如果限制权利的立法之目的被法院判定为不正当，同时又不能适用但书条款予以排除，那么议会也无法回应法院。瓦尔德龙指出，加拿大议会虽然在理论上可以动用宪章第33条推翻司法判决，但该条款在实践中几乎很少用到，因而在效果上和司法至上模式没有本质区别，是他反对的制度类型。
接下来需要回答的问题是，在证成弱司法审查体制的必要性方面，和其他方案相比，经过重构的对话理论在何种意义上成为一个更优选择？对此可以从两个方面展开。在女王诉米尔斯案中，法院认为其自身并没有垄断关于如何保障权利的解释权，议会完全可以在新法中作出和司法判决不一致的规定，对此法院应当予以遵从。
第三种是英国的不一致宣告类型。在传统议会至上体制的支持者眼中，弱司法审查是对民主的背叛。〔76〕 三、对话理论存在的问题 通过上文的梳理可以发现，最初作为描述性概念的对话理论，在后续发展中出现了明显的规范性转向，开始就法院和议会如何行使权力提出指导意见。〔64〕那么，如何才能让议会在解释权利法案时拥有更大的话语空间？诺普夫和莫顿主张，一方面应当严格限制法院的作用，将其功能定位于解释和适用权利法案上，即便在此过程中会出现模糊地带，司法造法也必须以合理为限。
它在更大范围内还能唤起民众的注意，进而制约议会的行为。（二）弱司法审查能够促进或实现的价值内容 通过上述梳理可知，和传统议会至上和司法至上体制相比，弱司法审查体制的独特性在于，它注重充分发挥法院和议会各自的权利保障能力，避免其中一方居于垄断地位，在机构间的互动交流中得出最为妥当的权利保障方案。
作为议会至上体制的坚定支持者，瓦尔德龙（JeremyWaldron)构建起以平等参与权为核心的理论体系为其辩护。普通法宪治主义理论源自英国，其要义在于，主张将普通法作为英国的高级法，法院通过司法审查占据宪法秩序的核心地位，即便是议会也要受其约束。
对于权利法案支持者们而言，这是一个被普遍接受的命题。描述性理论告诉人们对话是什么，规范性理论则指导法院和议会怎样做。
在我国正在着力推进的合宪性审查工作中，人大及其常委会无疑居于主导地位，此种地位的实现还需要制度层面的有力支持。尽管如此，新的对话理论仍有发展空间，需要在与实践的互动中进行调整和更新。第四，在某些情形下，议会基于功利计算也会决定服从司法判决。雅克布其法官指出，通过读入式解读扩大保护性立法的适用范围并无不妥，它不是最终的解释方案，议会还可以通过新的立法作出回应。
迪克逊关于司法审查有助于消除立法盲点和立法迟滞的观点赋予了法院拾遗补缺的角色，并非要直接取代议会的地位。在保障权利方面，法院和议会各有其优势，这些优势的发挥有赖于二者积极行使权力。
〔9〕评价标准的内在不一致导致瓦尔德龙的理论难以继续为弱司法审查辩护。文章来源：《环球法律评论》2020年第1期。
共性要求同时针对议会和法院，主要内容有三点。有学者把它作为理解弱司法审查的概念工具，〔13〕为司法审查去蔽，〔14〕进而指导法院行使司法审查权。
